1、 物权法立法的简单回顾
（一） 物权定义从否定到一定的历史
（二） 现有物权法草案的概况
（三） 学界围绕物权法立法的研究和争论
2、 现有各草案的基本内容及其差异
（一） 各草案的基本内容
（二） 草案之间基本内容的主要差异
3、 关于几个总体性问题的考虑
（一） 立法体例
（二） 物权与物的概念
（三） 定义用词的技术性与普及性
（四） 关于所有权规范的一体性设计与不同性设计
4、 关于具体规范设计的考虑之一||物权法定原则
（一） 物权法定原则的意义
（二） 各国和区域的立法
（三） 研究与考虑
5、 具体规范设计的考虑之二||不动产物权变动模式的选择
（一） 不动产变动规范根本问题和国内法系中的基本模式
（二） 各种模式之间的成效考察
（三） 买卖本钱角度的考察
（四） 社会本钱角度的考察
（五） 登记规范的意义所在
（六） 小结||规范模式的选择
6、 具体规范设计的考虑之三||担保物权规范
7、 具体规范设计的考虑之四||中国农村土地财产权与"承包权"
1、 物权法立法的简单回顾
（一）物权定义从否定到一定的历史
根据十五届三中全会与全国人大9届1次会议提出的立法目的，中国在2010年前要打造一套与社会主义市场经济相适应的比较完整的法律体系，在这个计划框架下，中国正在拟定民法典。
在中国民法学界大家都知道的是：在中国现有些民法规范中，最为薄弱的就是物权法的有关规范。其缘由在于，新中国成立后一直实行社会主义公有制的所有制形式和计划经济的体制，直到80年代初中一年级直否定物权定义的存在。在这种社会背景下，私人的所有和私人间的买卖被完全否定，自然没产品的流通，更不允许有私人基于对财产的所有而发生的利益对立存在，因此也就没承认物权定义的必要。改革开放将来，伴随社会主义市场经济体制得到确立，物作为产品进行买卖第一得到了承认，同时其规模和范围不断扩大。改革开放之初的"搞活经济"，其意义就是要率先达成流通范围的活性化。因此，最早出现的民事法律规范也是关于物作为产品流转的所谓"经济合同法"。其后，伴随计划经济成份萎缩与市场经济成份扩大，规范流转范围的契约规范也越来越得到健全。其最具代表性的法律就是1999年颁行的统一合同法。随着着这种变化，随之而来的问题自然是物在流转过程中的权利归属关系需要明确。物作为产品进行买卖的规则所需要的是契约规范，而明确物的权利归属的规则所需要的是物权法的有关规范。因此，在契约规范越来越得到健全的过程中，物权立法也随之被提出，于是，物权的定义自然也渐渐在理论界和实践中渐渐被同意和承认。
假如说，是不是承认物作为产品流转是涉及到传统的社会主义经济体制的问题的话，那样，是不是承认物的权利自由归属则是涉及到传统社会主义政治体制||所有制||的问题。虽然两者都是形而上的意识形态问题，但后者比前者更为复杂。因此，物权定义真正得以确立与物权法立法需要解决这个复杂的问题。
1999年的宪法修改将个体经济、私营经济等非公有制经济界定为社会主义市场经济的要紧组成部分，[1]由此，有理由觉得物权定义在乎识形态方面的问题基本上得到知道决。
（二）现有物权法草案的概况
物权法起草始于1998年。当时，统一合同法的起草工作已经告一段落，民事立法的重点便转移到了物权法。物权法的起草同统一合同法一样，刚开始是以立法机关委托专家学者拟定草案的形式开始的。到今天为止，有六个草案稿存在
第一个问世的物权法草案是中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员领导的物权法起草小组于1999年十月完成，于2000年3月作为学者的研究成就公开出版的《中国物权法草案建议稿》[2]。
第二个物权法草案是中国人民大学法学院王利明教授领导的物权法起草小组于2000年完成，于2001年4月作为学者研究成就公开出版的《中国物权法草案建议稿及说明》[3]。
第三个物权法草案是人大常委会法律工作委员会在两个学者草案的基础上完成的《中国物权法（"征求建议稿"）》，于2002年1月下发到地方人大和政府行政部门、各大学法学院和研究机关、法院等法律实务部门，开始广泛的征求建议。
修订稿和委员长审议稿分别收获于2004年8月和十月，均为在有限范围内发放的专家讨论会上用草案稿。后者作为提交审议的草案又称"委员长会议审议稿"。从这两个草案稿中可以看到人大法工委为物权法所做的工作与物权法立法本身的进展[4]。
值得一提的是，在"征求建议稿"与修订稿之间，还有一个是2002年12月23日经人大常委会首次审议的《中国民法（草案）》中的物权编。据了解，[5]当时的计划是，物权法"征求建议稿"于2002年进入立法审议的程序，于2003年在人大会上通过。但，此间由于中国加入了WTO等缘由，人大常委会前委员长李鹏指示加快民法典立法进程，并具体需要于2002年内完成民法典草案，在9届5次人大常委会上审议一次。依据这个指示，学者和立法机关停止了物权法草案的修改和审议工作，转而开始民法典的起草，并于2002年12月按指示完成草案，在人大常委会上对草案进行了审议，这就是《中国民法（草案）》。但该草案物权编除极个别内容外，与"征求建议稿" 基本相同，故此本文中不做特别列举和讨论[6]。
该民法典的草案公布后，在法律界的评价比较复杂，同意与批判同时存在，但法学界和全社会总的愿望则是期望中国的民法典在此后继续得到审议并尽快颁布。然而，民法典的立法进程并没像大家期待的那样顺利，2004年人大换届后，再没看到关于民法典整体立法的具体日程表，而是听到了在适合时候安排民法草案物权编审议的计划。正是依据这个计划才有上述2004年的两个草案。依据2004年1月收获的委员长会议审议稿后附的《中国物权法（草案）修改说明》介绍："不少常委会组成职员与有关方面觉得，民法涉及面广、内容复杂，一并研究修改历时较长，以分编审议通过为宜，目前应抓紧拟定物权法。"
（三）学界围绕物权法立法的研究和争论
现在在国内民法学界关于物权法立法的研究在广度和深度上都达到了改革开放以来的空前规模和水平。就物权法本身在中国的研究而言，一是历史上国内物权法研究的空白需要填补；二是物权法规范较之其他财产法规范（如债法、合同、侵权）具备相对的复杂性；三是物权法规范在私法范围中占有极其关键的地位，而中国引入市场经济最需要健全的正是私法规范。正是由于这样，研究中出现的争论自然也是纷繁多歧，甚至在学者之间与学者与立法机关之间的争论中有时显现出了相当激烈的场面。
学界围绕物权法立法的争论大致可以总结出以下几个方面。
第一，在关于物权的法律规范整体设计上，到底应该采取以德国为典范的潘德克吞体系，即以严格区别物权与债权的体系，还是以一般区别物权与债权，或者使用不对物权与债权区别的法国法体系，抑或使用英美法的体系。
第二，在与上述整体设计关系较为密切的物权变动规范的设计上，使用德国模式还是使用瑞士模式，抑或使用法国和日本模式。
第三，在所有权规范中，使用国家、集体、个人所有权不同保护，还是不论所有权主体予以一律性保护。
第四，农村集体所有土地作为财产权在物权法中到底应该怎么样定位。
第五，典权是不是应该在物权法中作为物权规范规定。
第六，担保物权是不是应该纳入物权法还是一揽子拟定担保法。
第七，是不是应该规定优先权规范。
第八，是不是应该规定居住权规范。
第九，用益物权中是不是应该规定特许用益权。
本文试图以上述立法背景和学界就此展开的研究和争论为首要条件，针对物权法立法中的宏观性和微观性问题进行一些梳理、总结、考虑。
第一作为总体性考察，对现有些几个物权法草案做一个概括性的梳理，并在此基础上总结性地对各草案之间主要的区别作简单的排列，同时提出一些考虑。
第二，就物权法立法中的几个热门问题在具体规范设计构想的层面上进行一些不尽成熟的剖析和分析。
2、 现有各草案的基本内容及其差异
（一）各草案的基本内容
前述五个物权法草案的基本内容如下表所示。
表１．各物权法草案的基本内容
社会科学院草案人民大学草案物权法征求建议稿物权法草案修订稿委员长会议审议稿第一章 总则
第一节 一般规定
第二节 物
第三节 物权变动
第1目不动产登记；第2目动产的占有与出货；第3目不必公示的物权变动
第四节 物权请求权
第二章 所有权
第一节 一般规定
第二节 土地所有权
第三节 建筑物区别所有权
第四节 不动产相邻关系
第五节 动产所有权
第1目善意获得；第2目先占；第3目拾得遗失物；第4目发现埋藏物；第5目添附；第6目货币与有价证券所有权
第六节 共有
第三章 基地用权
第四章 农地用权
第五章 邻地借助权
第六章 典权
第七章 抵押权
第一节 一般规定
第二节 最高额抵押
第三节 企业财产集合抵押
第四节 企业担保
第八章 质权
第一节 一般规定
第二节 动产质权
第三节 权利质权
第九章 留置权
第十章 让与担保
第十一章 占有
第十二章 附则
第一章 总则
第一节 一般规定
第二节 物
第三节 物权的公示
第1目不动产登记；第2目动产的占有与出货
第四节 物权请求权
第二章 所有权
第一节所有权通则
第1目所有权的范围；第2目所有权获得的一般规定：所有权获得的一般规定，善意获得，先占，拾得遗失物，发现埋藏物，添附
第二节 国家所有权
第1目一般规定；第2目国有企业的财产权
第三节 集体所有权
第1目一般规定；第2目集体土地所有权；第3目合作社和集体企业所有权
第四节 公民个人所有权
第五节 社团和宗教组织的所有权
第六节 共有
第七节 建筑物区别所有权
第八节 优先购买权
第九节 相邻关系
第三章 用益物权
第一节 土地用权
第二节 农村土地承包经营权
第三节 宅基地用权
第四节 地益权
第五节 典权
第六节 空间借助权
第七节 特许物权
第1目养殖权与捕捞权；第2目采矿权与探矿权；第3目林业权；第4目取水权；第5目打猎权
第四章 担保物权
第一节 抵押权
第1目一般规定；第2目一同抵押；第3目最高额抵押；第4目集合抵押；第5目浮动抵押
第二节 质权
第1目一般规定；第2目动产质权；第3目权利质权
第三节 留置权
第四节 优先权
第1目一般规定；第2目一般优先权；第3目特别动产优先权；第4目特定不动产优先权；第5目常识产权优先权；第6目优先权与其他担保权的关系
第五章 占有
第六章 附则
总则
第一章 一般规定
第二章 物权的设立、变更、出售和消灭
第一节 不动产登记
第二节 动产的出货
第三节 其他规定
第三章 物权的保护
所有权
第四章 一般规定
第五章 国家所有权
第六章 集体所有权
第七章 个人所有权
第八章 建筑物区别所有权
第九章 相邻关系
第十章 共有
第十一章 所有权获得的特别规定
用益物权
第十二章 一般规定
第十三章 土地承包经营权
第十四章 建设用地用权
第十五章 宅基地用权
第十六章 邻地借助权
第十七章 典权
第十八章 居住权
第十九章 探矿权、采矿权
第二十章 取水权
第二十一章 渔业权
第二十二章 驯养权、打猎权
担保物权
第二十三章 一般规定
第二十四章 抵押权
第一节 一般抵押权
第二节 最高额抵押权
第二十五章 质权
第一节 动产质权
第二节 权利质权
第二十六章 留置权
第二十七章 让与担保权
占有
附则
第一章 一般规定
第二章 物权的设立、变更、出售和消灭
第一节 不动产登记
第二节 动产的出货
第三节 其他规定
第三章 物权的保护
第四章 一般规定
第五章 所有权的基本种类
第六章 建筑物区别所有权
第七章 相邻关系
第八章 共有
第九章 所有权获得的特别规定
第十章 一般规定
第十一章 土地承包经营权
第十二章 建设用地用权
第十三章 宅基地用权
第十四章 邻地借助权
第十五章 居住权
第十六章 一般规定
第十七章 抵押权
第一节 一般抵押权
第二节 最高额抵押权
第十八章 质权
第一节 动产质权
第二节 权利质权
第十九章 留置权
附：
第？章浮动担保权
第？章优先权
第一編总则
第一章 一般规定
第二章 物权的设立、变更、出售和消灭
第一节 不动产登记
第二节 动产的出货
第三节 其他规定
第三章 物权的保护
第二编所有权
第四章 一般规定
第五章 所有权的基本种类
第六章 建筑物区别所有权
第七章 相邻关系
第八章 共有
第九章 所有权获得的特别规定
第三编用益物权
第十章 一般规定
第十一章 土地承包经营权
第十二章 建设用地用权
第十三章 宅基地用权
第十四章 地益权
第十五章 典权
第十六章 居住权
第四编担保物权
第十七章 一般规定
第十八章 抵押权
第一节 一般抵押权
第二节 最高额抵押权
第十九章 质权
第一节 动产质权
第二节 权利质权
第二十章 留置权
第 二十一章 让与担保
第五编占有
第二十二章 占有
附则：
（二）草案之间基本内容的主要差异
第一，在整体体例上，学者起草的两个草案之间有所不同。社科院草案以总则为第一章，以下依据物权的具体内容，同样以分章的形式做小分类顺延排序，并没在总则以外再做诸如，所有权、用益物权、担保物权等大分类排序；人民大学草案则在社科院小分类的体例之上又依据物权的内容以章的形式，在总则以外还对所有权、用益物权、担保物权等作了大分类，即多层分类。人大法工委的草案基本上使用人民大学草案的体例，只不过以"编"代替了其中的"章"。
第二，关于担保物权规范，两个学者草案所显示的态度是尽量多地将世界上现有些担保规范纳入物权法，因此，学者草案中包含的担保物权种类比较多。对此，人大法工委的草案则显示出一种相对慎重的态度。
第三，修订稿与委员长会议审议稿之间的主要差异有以下几个方面。第一在定义用词上有一些差异，如后者将前者的邻地借助权改为地益权等；第二是后者增加了前者草案中根本没出现的典权和让与担保；再有就是后者草案摒弃了前者中无章节号标记，亦即应该理解为待定是不是纳入草案的"浮动担保"和"优先权"规范。
第四，关于物权法定主义。物权法定原则（或称"主义"）是近代法以来物权法立法中的基本原则之一。现有物权法各草案中都设有"物权法定原则"的规定。但，在关于物权法定主义这一原则的规定上，上述草案显示出了两种不一样的取向。在两个学者草案之间，社科院草案使用的是严格的物权法定主义，而人民大学草案使用的则是较为宽泛的物权法定主义。人大法工委草案使用的是社科院草案的内容。
社科院草案第3条规定："除本法和其他法律有明确规定外，不能创设物权。"人民大学草案第3条规定："当事人非依本法和其他法律的规定，不能创设物权（第1款）。非依本法或者其他法律规定的物权类型、内容而设立的权利，不具备物权的效力（第2款）。依法规、司法讲解而形成的物权，如具备相应的公示办法可以认定其效力（第3款）。""征求建议稿"第4条规定："物权的类型及其内容，由本法或者其他有关物权的法律规定。"修订稿和委员长会议审议稿的第3条规定："物权的类型及其内容，由本法或者其他法律规定。"与"征求建议稿"相比少了"有关物权"这一限定语。
第五，关于物的基本概念在几个草案之间存在差异。第一，两个学者草案是将物权的概念与物的概念分开规定；社科院草案第10条规定："本法所称物，指可以为人力控制并具备价值的有体物（第1款）。可以为人力控制并具备价值的空间视为物。人力控制之下的电气，亦视为物。"人民大学草案第8条规定："本法所称的物，是指人身以外可以为人力所控制并具备经济价值的有体物。但下列财产视为物。①依法可以作为物权客体的权利；②可以为人力控制并具备价值的空间；③人力控制之下的电、气。"第二，在人大法工委的草案中，一是"征求建议稿"和民法典草案的物权编中没专门设此项规定；二是第四草案和第五草案（委员长会议审议稿）均增加了关于物的概念的规定，但这两个草案都是将物权和物的概念放在一条中规定，两者之间除措辞上存在简单差异外，基本相同。即第2条第2款规定："本法所称的物，包含动产和不动产。不动产指土地与建筑物等土地附着物。动产指（机器设施等||第四草案有此表述）不动产以外的物，包含可以为人力控制的电、气、光波、磁波等物。法律规定权利作为物权客体的，根据其规定。"
第六，关于不动产物权变动规范中到底应该使用登记生效要件还是登记对抗要件的选择上，各草案之间差异较大。社科院草案首尾一贯使用的是登记生效要件的设计。人民大学草案中，仅从关于物权变动的条文看，既使用了生效要件，同时也使用了对抗要件，而两者之间的具体关系在条文说明中好像并不清楚[7]。但从具体规范的条文看，基本上可以理解为以生效要件为原则，辅以对抗要件做补充。如使用对抗要件的有，农村土地承包经营权（第279条）、抵押权（第393条）。人大法工委草案中，自"征求建议稿"开始一直使用的是登记生效要件和对抗要件并存的设计，使用登记对抗要件的有，农地承包经营权（第126条），邻地用权（第181条），抵押权（第262条）；修订稿与"征求建议稿"基本相同；委员长会议审议稿又在此基础上增加了宅基地用权，同时在其他几个规范中增加了需要登记的文字表述，但这类需要登记的规范到底是"生效"还是"对抗"则并不清楚。比如，委员长会议审议稿中的典权规范，建设用地规范，居住权规范等。
第七，关于所有权规范的设计第一在两个学者草案之间存在差异。社科院草案中，在第2章所有权之下设6节，分别规定了"一般规定"，"土地所有权"，"建筑物区别所有权"，"不动产相邻关系"，"动产所有权"，"共有"。与此相对，人民大学草案中，在第2章所有权之下，设8节，分别规定了"所有权通则"，"国家所有和集体所有权"，"公民个人所有权"，"社团和宗教组织的所有权"，"共有"，"建筑物区别所有权"，"优先购买权"，"相邻关系"。两者之间最大有什么区别在于，前者主要体现的是一种对所有权一体承认和保护的态度，即尽量淡化依据所有制性质对所有权不同保护的传统模式，因此只在土地所有权一节中对国家与集体的土地所有权分别作了对所有制的确认性规定；而后者关于所有权的规范设计则体现的是一种依据所有制与各种所有权的性质分别规定，同时也预示着不同性保护的态度。与学者草案相对，人大法工委草案在"征求建议稿"中基本使用了人民大学草案的设计，但在其后的两稿中则采取了折衷的设计。
第八，关于现行的农村土地承包规范作为用益物权设计是各草案的共识。但，第一，学者草案中有两种用词，一是社科院草案以"农地用权"与基地用权，即建设用地用权相对应；另一个是人民大学草案沿用现行规范中的"农村土地承包经营权"。人大法工委草案中一直用土地承包经营权。第二，两个学者草案中的一同点在于都试图将现行规范中的权利形态改导致纯粹的物权性质，而人大法工委的每个草案虽然在不断扩大物权的性质，但还是给人一种没超越2002年颁布的《农村土地承包法》的印象。
第九，居住权在两个学者草案中均没出现，但自"征求建议稿"开始，人大法工委的草案中均设有这一规范规定。
第十，在人民大学草案中有关于特许物权的规范设计，而社科院草案中则没。在人大法工委的"征求建议稿"中曾使用了这一规范设计，但自民法典草案物权编开始删去了该项规范规定。
第十一，关于优先权规范。在两个学者草案中，人民大学草案在担保物权章中规定了优先权规范，人大法工委的每个草案中只有在修订稿中过去以无章节号标记，亦即应该理解为待定是不是纳入草案的形式出现过，而在最新的草案，即委员长会议审议稿中没出现。
3、 关于几个总体性问题的考虑
（一）立法体例
自德国民法典问世以来，潘德克吞体系以定义的严谨、体系构造具备高度的逻辑性和哲理性多为各国民法典立法所效法。但，需要看到的是，在民法体系中最需要基于当地文化背景建构的规范尤以亲族继承为代表，第二则要首数财产法中的物权法。德国民法的物权法当然也不例外。由此，效法德国民法典立法的国家，在物权法的设计上基本都是在德国物权法构架之下，加入了合适本国国情的一些物权规范。比如，德国法上的人役权，土地债务等规范就极少有在其它国家立法中效仿，而中国民国时期的民法典中的典权和永佃权与日本法中的入会权和永小作权等。当然，在这类国家之间，这种移花接木式的立法有的很成功，而有的则发生了规范间的矛盾或讲解上的混乱。
日本就是一个比较典型的例子。日本民法典立法迫于解除治外法权的重压，整个立法过程比较仓促。其中既有来自于法国民法的规范设计，也有来自于德国民法的规范设计。而后来又由于德国民法学说盛行日本，于是不少人为了说明民法规范之间的逻辑性开始用德国学说讲解日本民法中来自于法国民法的规范，最为典型的就是关于日本民法第176条与177条关系的讲解[8]。这样，自然在不少问题上导致了混乱。
从上述考察中引起的考虑是，第一，在承认潘德克吞体系的首要条件下，是不是需要严格，甚至原封不动地根据德国民法典的定义和模式设计本国的民法典；第二，年代在进步，权利正在趋于多元，新的权利形态是不是还能完全在一个多世纪前成立的德国民法典的框架下被涵盖；第三，本国特有些物权形式是不是可以套用德国民法典中相应的上位定义。仅以中国特有些物权形式而言，传统法上的典权本身就有担保权说与用益权说之争，另有折衷说介于期间；新出现的农地承包权到底是什么性质的权利也需要新的界定。因此，物权法中不适合用用益物权、担保物权等上位定义分编。
（二）物权与物的概念
物权与物本是两个不一样的定义，前者顾名思义是以权利的特质为主要界定对像，而后者则是以物本身为界定对像。放在一处虽然并无更大的不妥，但定义之间的不同第一应该澄清，第二是在科技高度和高速发展的今天应该怎么样科学的界定物的定义是值得深入讨论的问题。
依据盖尤斯的讲解，罗马法上的物的定义分为有体物与无体物，有体物为可以触摸感知之物；无体物则是不可触摸感知之物[9]。法国民法继承罗马法也将物分为有体物和无体物，将权利也作为物的一种。普鲁士普通法承认无体物定义，将人的行为也作为物的一种界定。德国民法第一草案遭到巴伐利亚州和黑森州等民法草案的影响，将物限定于有体物，进而将直接行使于物之上的权利界定为物权，是为现行法延续之今。在奥地利民法典中，物权中分为物的物权和人的物权两种[10]，前者为在有体物上行使的物权，后者指各种债权。日本旧民法典[11]中分别规定了有体物和无体物，而且将权利也界定为无体物（旧民法财产编6）。对此，在民法论争之后修改旧民法典时，有人提出，假如将权利也作为物，必然也承认债权的所有权。这样，只能混同债权与物权有什么区别，而又无任何实质利益。因此，现行民法规定物的范围只限于有体物。尽管日本的现行法上这样规定，但日本实质法律规范中，即使本质上是行使于有体物之上，而实质上是以权利为目的的物权比比皆是。比如，权利的共有，权利质、权利的抵押，权利的占有，尤其是一般先取特权（优先权）等等。
有鉴于上述考察，在今天，物的界定没必要限定于有体物。这一点，国内现有些每个物权法草案都体现了适应当今世界时尚的态度。即以有体物为原则界定，而将无体物作为例外"视为"物。但，进一步值得分析的还有常识产权上的有关问题。在此不做深入讨论。
（三）定义用词的技术性与普及性
长期以来，关于民法立法中的定义用词一直有争论。一方面有人觉得，民法既然是同百姓生活密切有关的法就应该在用词上使用通俗易懂，能让百姓一清二楚的用词和语句；其次又觉得，民法尤其是物权法的专业性强，假如不使用专业常识水准立法，其水平让人担心[12]。
这两种看法都有各自的道理。当年法国民法典立法时使用的是前者，而德国基本上使用的是后者。其实，用哪种定义用词涉及到几方面的问题。第一，国民性问题。法国人崇尚自由浪漫，白话文式的通俗话可能更合适其自己特质的需要；而德国人喜欢逻辑思维，因此高度的逻辑性文词可能更合乎其爱好。因此这两部世界上著名的民法典在用词与逻辑等方面形成鲜明对照。在这个问题上，最有意思的是日本民法典。日本在亚洲率先引进了西办法律，但在其同意中国传统的法律文化中根本找不到可以与之对应的汉字词语。于是开始生搬硬造。后来连这种生搬硬造也渐渐感到既麻烦又很难达到确切，便开始直接用片假名表音，称之为"外来语"。日本民法典自1898年推行以来除二战后修改的亲族和继承两编改用了现代语外，其他三编一直沿用立法之初使用的文言体，所以多为普通人指责为"天书"。但，这种指摘，除去针对一些日常比较生僻的定义用词外，更多的是指向法典整体上文言文的绕口语句。因此，自1998年前后日本纪念民法典诞生一百年的时候即应各界的需要开始了"民法的现代语化"，2004年底法案通过，2005年4月开始推行了现代语化的民法典文本[13]。
从日本的经验看，法典的通俗化势在必行。但，需要明确的是，法典的通俗化并不等于可以完全用平时的生活用语用词代替法律用语用词。法律上定义用语用词必须要具备相对的科学性和技术性，而讲解这类定义用词则可以最大可可以用言简意赅的平时生活用语用词。假如过分地追求通俗易懂总是会导致定义模糊，甚至误解乃至错误。比如，加工与承揽在民法中本为两个不同定义，而改革开放将来中国一直沿用"加工承揽"定义，因此有时导致混乱。又如，农村土地承包权本来就不是传统民法上的定义，但由于它是中国特有些法律定义，当然可以在立法中作为法律定义用，但，需要明确它的内涵外延同传统民法定义之间的逻辑关系。再如，社科院物权法草案中用"邻地借助权"代替了传统的"地益权" 定义，并为人大法工委委员长会议审议稿以前的"征求建议稿"、民法典草案物权编、修订稿所使用（委员长审议稿则改为"地益权"）。但仔细想来，地益权也有不在比邻之地设定的场所，所以，类似地益权如此并不是生僻的定义用词还是非常难用更为"通俗"的定义替代。另外，从法律的地域性考量，近代以来，日本、韩国、中国与中国的台湾区域之间由于历史是什么原因基本上形成了规范相近的东亚法系[14]，假如过度地追求一国之内的通俗性，势必给以后地区性法学交流乃至地区性法律趋同设置障碍[15]。
（四）关于所有权规范的一体性设计与不同性设计
关于所有权规范的设计，在两个学者草案之间形成鲜明对照。社科院草案中显示出的是淡化所有制上对各种所有权规定的差异，以民法基本理论平等原则为首要条件构筑所有权一体承认和保护的态度。人民大学草案显示出的则是尽量详细地将所有制中对各种所有权规定差异，力图将所有权规范构筑成一种依据所有制对不同主体（国家、集体、公民个人）所有权不同承认和保护，特别是对国家所有权的强力保护的态度。人大法工委草案中，"征求建议稿"基本上使用了人民大学草案的设计，将国家、集体、个人（草案中改称"私人"）分章规定；其后的修订稿取消了分章结构，将三者总括为"所有权的种类"一章，但其中关于国家所有权的内容不但没降低，而且还略有增加；委员长会议审议稿沿用了修订稿中"所有权种类"的并章结构，同时将关于国家所有权的内容也大大降低。
从人大常委会草案各稿的变化上，可以看出一种越来越趋向折衷的态度，这一点是值得一定的。
在新中国的历史上，长期以来强调国家利益，在公共财产神圣不可侵犯的口号下，不只私人对生产性财产的所有遭到全方位否定，私人对生活性财产的所有也常常遭到随便侵犯。特别是"文革"期间的打、砸、抢，叫人今天提起来还心有余悸。然而，问题并没由于"文革"的结束而得到彻底解决，这种蔑视私人财产权的现象就是在今天的社会上依旧存在[16]。从这个角度说，在今天无论用多大的力度强调私人财产权的保护也不过分。但，作为立法并不可以只看至今，还要适合地考虑到明天。
试想，当私人的财产所有权保护机制一旦打造起来，私权的保护意识自然会以极快的速度得到提升。这种提升会从两个方面体现出来，一是，国家对私人财产的尊重，二是私人之间对别人财产的尊重。然而，这两方面的尊重意识得以提升与财产权人自我保护和积极倡导权利的意识和行为之间则存在着极其密切的因果关系。在这种首要条件下可以考虑的问题是，私人的权利利益由于与个人存在直接的利益关系，自然有具体人出来积极倡导，因此总是会困难遭到侵害；相反，国家和公共的权利利益由于与个人没直接的利益关系，自然不会有具体利害关系人出来倡导，因此总是会比私人权利更容易遭到大家困难感知的侵害。从这层意义上说，更应该强调对代表公共利益的国家所有权的保护。这一点是不容否定的。
然而，物权法毕竟是私法中的规范，私法规范的是平等主体之间的一般法律关系，对国家和公共利益的保护可以作为私法的要紧原则，但不可以作为私法中的具体规范。加大对国家和公共利益的特别保护应该通过民事特别法、行政法、刑法等更具备强制力的法律达成。
4、 关于具体规范设计的考虑之一||物权法定原则
（一）物权法定原则的意义
债权因只具备相对效力，其效力仅及于当事人，因此基于契约自由原则，以不违反公序良俗为限，可依当事人之合意自由创设。但，物权具备绝对效力和对世效力，即"物权可对抗的效力强大，假如当事人可以随便创设之，将会引起权利的混乱和损害公益之弊[17]"这样来看，违背公序良俗的物权不能创设自不待言，严格地说，只须法律没作为物权予以规定的权利均不可以作为物权得到承认。
关于物权法定原则的概念，在国内外学者写作的教科书和研究专著中多有论述，虽形式各异，但大致可以归结为两种。一种是概括性界定，马上法定的范围概括为民法与特别法规定的类型和基本内容[18]；另一种是展开式界定，即法定的范围除类型和基本内容以外展开列举了物权的设立、变动方法、公示办法、行使物权的办法等具体内容[19]。
（二）各国和区域的立法
物权法定原则最早见于罗马法，但作为一项立法原则得以确立则是在近代欧洲国内法形成将来，"应该说它是通过废除封建性负担强调所有权自由这一年代的产物[20]"。国内法系各国之中，日本民法175条，奥地利民法308条，荷兰民法典第584条，仅在国内台湾区域适用的中华民国民法757条，韩国民法典185条等均对物权法定原则有明文规定；德国民法虽无明文规定，但判例学说都一定该条原则[21]。相对存在争议的是法国民法是不是使用了物权法定原则。关于这一点，有学者经过论证后觉得："物权法定原则在法国民法上的存在，应当是一个可以确定的事实"[22]。另外，在日本学者的研究中，有人觉得：法国民法典上没物权法定原则的明文规定，一般也可以讲解为在民法典列举的物权以外，以不违反公共秩序为限得以创设物权，但，现实日常基本上见不到这种新型物权的创设，事实上可以同日本法上的规订做同样的讲解[23]。
值得注意的是，现实行于国内台湾区域的中华民国民法在立法之初，过去参考过日本民法典，但两者之间在物权法定主义的实质性规定上却有一些不同。中华民国民法物权编第757条规定："物权除本法或其他法律规定外，不能创设"。从该条规定的字面理解，这里使用了严格的物权法定原则，同日本法别无二致。但，这部民法物权编实行法第一条又规定："民法物权编推行前发生之物权，除本推行法有特别规定外，不适用民法物权编之规定"。所谓"不适用民法物权编之规定"从字面上可以有两种不一样的讲解，一是否认其合法存在；二是承认"不适用民法物权编"的合法物权存在。日本学者通过对这部民法的研究对该条做出了如下讲解："本条的适用范围与国内民法不同，它承认很多例外。也就是说，日本民事实行法第35条规定：'关于已得到承认的习惯法上的物权权利，尽管其承认发生于民法实行之前，但在民法实行后，民法与其它法律没规定者，不具备物权权利之效力。'但由于中华民国民法物权编实行法第1条规定了民法实行前发生的物权原则上不适用民法的规定，因此在本法实行前土地上依习惯存在的各种关系中依习惯发生之效力即依旧得到承认。于这一点并没像国内民法那样遭到急进性变革的洗礼。[24]"
关于上述讲解，在台湾学者的研究中得到了佐证。台湾1945年光复后因为政权的交替，来自于日据时期以日本法设定的物权与当年中华民国民法物权规范之间的龃龉所发生的衔接问题遂引起争论。台湾长官公署倾向日据年代的法律法令暂时仍然有效，但在国内的国民党政府行政院则倡导不准其转登记。这一不准登记的立场直至1951年才得到改变，而改变这一立场合依据则是民法物权编实行法第1条，即承认其为"不适用民法物权编"的合法物权[25]。
（三）研究与考虑
关于这个问题最值得研究的是，该项原则在今天社会条件下存在的合理性。关于这个问题，拟从以下两个方面进行一些剖析。
1、物权法立法使用物权法定原则的原因
关于这一问题，学者之间的论述有所不同，大致可以总结出以下几个方面。
第一，清算封建年代的所有权关系和可登记权利的有限性。日本学界通说觉得使用物权法定的意义不外乎有两点：第一，通过对封建年代土地上存在的复杂的物权关系进行清理，纯化土地的权利关系；在所有权以外有限地承认肯定类型的限制性物权，以此排除所有权以外的权利对所有权构成限制，进而确立"自由的所有权"这一近代法上的理念；第二，物权不同与债权，因其所具备的排他性和优先效力需要权利的公示。而就公示的办法而言，以占有为公示的动产自不待言，但以登记为公示的不动产物权则并不是如动产一样简单。由于假如需要将当时人创设的所有物权都予以登记，在规范设计上极其困难。因此，将物权的种类事先由法律予以确定，让当事人依据需要从中自由选择，这才能满足物权必需的公示的需要。[26]
第二，物权在社会经济日常占有要紧地位和买卖安全的保护。国内台湾著名民法学者王泽鉴先生指出："采取物权法定主义的主要理由系鉴于物权与社会经济具备密切关系，任意创设物权类型，对所有权设种种的限制和负担，影响物的借助。依法律明定物权的类型和内容，打造物权种类体系，能够帮助发挥物尽其用的经济效率。物权具备对世的效力，物权的得丧变更，应力求透明。物权类型和内容法定化，便于公示（特别是土地登记），以确保买卖安全和便捷"[27]。
上述学者们对使用物权法定的什么时间理由都是基于近代法立法之初的判断，伴随年代的进步，研究的深入，早已经有学者对其提出质疑，特别是这类理由在今天是不是还能成立更值得分析。
第一，近代法的确立对清算封建年代复杂的所有权起到了积极有哪些用途这一点无庸置疑。但，在今天的年代里，以土地为中心的所有权功能正在萎缩，而大有取而代之之势的借助权正在膨胀[28]。因此在近代法为所有权"正名"之后，应该依据社会的进步重新认识所有权应有些社会责任与所应承受的限制。
第二，在一些国家和区域在不动产登记业务中已经使用计算机与计算机联网的实践中可以看到，假如将现有科技用于登记，不仅能够显示传统不动产登记中标的物平面的四至，而且立体的三维空间也可以做到。因此，在今天的社会条件下，可以说物权类型为登记技术所限的原因也已经不复存在。
2、物权法定与习惯法之间的关系
依民法一般讲解，物权法定中的所谓"法律"应不包含习惯法在内，但对此学界多有讨论。国内台湾学者在有关研究中曾指出：以法律规定某种物权关系得依习惯法创设，自非不许。依水利法第13条"水权谓依法对于水面或地下水获得用或收益之权"。此处所谓可依之法可讲解为包含习惯法在内[29]。
一般觉得，所谓"法律"应该只包含民法与其他特别法，命令不在其内，但否包含习惯法一直是一个有争论的问题。通说和判例[30]觉得不包含习惯法。但否定说也不少。郑玉波先生就觉得：物权法定主义过于僵化，很难适应现实社会经济的进步，倘于习惯法上能有适合的公示办法之物权之生成，自可以予以承认。同时旧习惯之物权，虽因不合现行法之规定，而被抹煞，但行之自若者，亦非无有，对此种社会事实，若绝对严守物权法定主义而不予承认，则法律将不免与社会脱节；若竟视而不见，不加可否，则又将贻人以掩耳盗铃之讥。况国内幅员广大，历史悠久，各地方特殊习惯之物权，如不背公共秩序与善良风俗，似无严加摒斥之必要，因此对于第757条所称"法律"一语，自可以从广义讲解，觉得习惯法亦包含其中[31]。
物权法定主义与习惯法的关系，既有与传统习惯法的关系，还有与新生成的习惯法的关系（如新的商业习惯）。科技的进步，特别是网络的出现，可以说从根本上改变了大家的传统观念。假如否认新生成的习惯乃至习惯法中可作为物权予以保护的权利，势必会因社会欠缺应有些权利保护机制而挫伤大家创造财富的积极性，进而妨碍经济的进步和社会的进步。
5、 具体规范设计的考虑之二||不动产物权变动模式的选择
（一）不动产变动规范根本问题和国内法系中的基本模式
不动产物权变动规范是物权变动中的一个既要紧又庞大，且错综复杂的规范体系。它基本上由民法实体法上的物权法部分和程序法上的不动产登记规范（依中国现行法而言似应归于行政法）两个部分组成。实体法上的不动产变动规范的建构需要以不动产登记规范为基础，其具体设计需要实务性强且技术性高。它的复杂性不只在于学者们目前热衷讨论的所有权的获得、变更和移转方面，更体现于担保范围，而最能敏锐地体现与市场进步联动关系的担保规范与登记规范之间的复杂关系并不是一般民法学者可以学会。因此，对于这个问题，不只需要从实体法，还应该从民法与登记规范的关系方面进行深入细致的研究。由于即使有再好的不动产物权变动规范，假如没配套的不动产登记规范做保障，再好的理想设计也只能是不现实的空中楼阁。
在不动产物权变动规范上，国内法中尤以德、法两国规范模式形成鲜明对照，而瑞士法呈现出对前二者的折衷。德国型，主要为现行于国内台湾的"中华民国"民法典所继受；法国型，主要为日本民法典所继受；瑞士型，主要于二战后为韩国等国的民法典所继受。综观三类型型之间的差异无非主要集中于两点，一是登记作为生效要件还是与第三人关系上的对抗要件，即是不是赋予登记以公信力；二是是不是承认物权行为的独立性和无因性。
笔者过去在1999年发表过一篇研究不动产变动规范的文章[32]，试图从几个方面论证现有国内法不动产变动规范中的登记生效和登记对抗之间在成效上没像大家想象的那样大的差别。进而从规范建设和运营本钱的角度倡导中国物权法立法应该使用登记对抗主义的立法设计[33]。
（二）各种模式之间的成效考察
第一需要讨论的是，不动产变动规范中登记生效与登记对抗之间在最后的成效上，两者是不是存在根本的差别。
从德国的状况看，仅据笔者对德国有限的常识而言，在德国，登记官的水平、权限与社会地位足以同法官相媲美。由于在德国不动产登记采取的是许可主义，所以无论通过律师代理，还是当事人亲自办理，都要在登记机关遭到实质性审察（尽管这种实质审察在今天已经被更为方便的公证程序所代替，但其原有些根本性质并没因此而改变），而经过这种审察的登记便具备一种可信任度极高的所谓公信力。因此，在德国不动产登记除作为国家对不动产买卖进行管理，为不动产买卖提供公示以外，更具备一种公权力对私权利公证的职能。
从法国的状况看，尽管民法上使用的是登记对抗，但法国由于有完备的公证规范做基础，因此从结果上说，在登记审察上与德国的实质性审察并无更大不同。只不过通过不赋予登记以绝对公信力减轻了登记机关的责任，同时更为充分地体现私的自治。
从日本的状况看，尽管登记官的权限等不如德国，而且对不动产登记采取的是准则主义，登记官对不动产登记只作形式上的审察，但日本素有重视形式的传统，因此要想满足登记机关需要的形式也并不是易事。由此，日本有一种称之为"司法书士"[34]的准于律师的国家级资格。而不动产买卖的全过程基本上由这种司法书士全权代理。其中除少数敢冒被剥夺资格的风险作出不真实的登记申请等不正当行为者外，绝大部分都会从我们的职业道德和信誉出发，对所代理的买卖认真地进行另一种意义上的实质性审察。因此，有司法书士说，[35]假如司法书士不为单纯的经济利益所动，以维护买卖安全为自己行动的宗旨，不动产的二重交易完全大概在司法书士这一关被杜绝。另外，日本的不动产登记虽然设在行政机关法务省（等于中国的司法部），但登记官都是由司法机关，即法院派遣[36]。因此可以觉得日本的不动产登记官与法官的水平并无差异。
从美国的状况看，因为地域广阔，各地无论从登记官的水平，还是不动产买卖习惯，乃至有关法律规范都存在差异，而各州通行的一些做法，既烦琐又欠缺一种切实的保障。因此不动产买卖的安全保障更依靠私保险规范反倒具备实效性。
本文虽然没精力对各国的不动产登记规范作深入细致的研究和比较，但从登记实务上看，德国和瑞士使用的登记生效主义需要登记机关对不动产买卖行为进行实质性审察，是登记许可主义；而法国和日本使用的是登记对抗主义需要登记机关对不动产买卖行为只作形式上的审察，是登记准则主义。从一般法理上说，这两种主义在公权力对私人行为的干涉程度上的差异，理应致使公权力行为的过失与责任之间的重与轻的差异。具体地说，一旦因行政行为的过失在登记簿上发生了意料之外的不正确登记时，在德国，除按德国民法典899条提出异议抗辩，并就此进行登记[37]外，恐怕还要依据登记机关有无过失追究登记机关的责任。一般说，在发生类似事件时，采登记生效主义立法的国家都要承认国家赔偿。因此，关于这一点，现在中国的物权法草案中已有规定。而在美国则使用从登记费中提取基金的方法以备其用[38]。
国内法系中几种有代表性的不动产物权变动规范模式，虽然相互之间各具不一样的特点，甚至在有的规范之间形成鲜明的对立，但在规范的拟定乃至理论的选择上都是依据各自的具体状况，以比较适合自己国家的经济、社会乃至买卖习惯为最基本的取舍标准。特别在继受他国现有规范的一些国家，如在日本更可以看到学说和判例为达成所谓"和魂洋材（洋为中用）"所作出的努力。值得注意的是，这种立足于本国具体状况的立场不只限于立法，而且还应该贯穿于对法律的讲解，与对现有法律规范进行修改的全过程之中。
不少学者都觉得瑞士型使用的是法国法与德国法的折衷，即意思主义与形式主义的结合，并觉得这种立法是当今世界上物权法立法的时尚。但，第一，就瑞士型立法的实质内容而言，它基本上是继受了除物权行为无因性以外的德国法模式。也就是说，它的核心仍然是形式主义，而并不是是意思与形式的对半合并。因此准确地说，应该觉得它是以德国法为基础的改良。第二，虽然笔者没精准的统计依据，但作为一种知识完全可以想象：假如从对立法模式使用的国家数的多寡排列国内法中三种模式的顺位，大体应该是瑞士、法国、德国；但，假如将全世界的不动产市场作为100，再用三种规范各自所调整范围所占市场与买卖额的比率来排列这三种模式的顺位的话，恐怕法国和瑞士的顺位就会颠倒过来。
从上述考察，可以了解地看到，在今天的年代里，现有些规范之间没有孰优孰劣，与孰为先进孰为落后的问题。而只存在通过现有规范与本国状况之间是不是可以达到和谐的比较进行取舍或调整的问题。之所以这么说，一是德国法现有规范没被法律修订所废止本身就说明它还有存在的价值；二是，无论在今天的德国、法国还是日本、美国，不动产买卖市场的规模都不小，而且在这类国家的历史上，这种市场的活跃或消沉只不过受经济的景气或不景气影响，而好像找不到因物权变动规范的"落后"而妨碍过不动产市场发育的例证。
假如说各种规范在立法之初有过程度不一样的欠缺，但这种欠缺只不过当时经济、社会条件所致；伴随经济社会的进步，各自都在不断地通过学说判例修正原有些规范，从而形成了各自的体系。因此，笔者觉得，在中国物权法立法时，更应该花精力分析的应该是在准确认识中国近况的基础上怎么样选择的问题。
第二需要讨论的是，依据中国的近况，当今物权法立法中到底应该选择何种不动产规范更为实质。关于这一点，应该从以下几个方面考察。
（三）买卖本钱角度的考察
所谓买卖本钱是指在买卖标的价金以外，为买受或出卖标的所需的所有成本。它应该包含三个方面，一是可预见本钱，如登记费和有关税款等；二是不可预见的风险本钱，如，需要调查时的调查费、需要保险时的保险费与完全不可预见的风险；三是时间本钱，如，办理登记所需时间等。假如使用登记生效的立法，作为买卖人完全可以通过信任登记得到一种比较靠谱的保证，从而免去不可预见本钱的支出。简单地从人的一般心理上看，如此就能促进大家积极地参与买卖。但应该注意两点，一是登记生效是实质性审察，它所需要的时间成本等理应大于是形式审察的登记对抗，因此从这个意义上说，登记生效比起买卖的便捷更偏重买卖的安全；二是实质审察虽然有益于国家对不动产买卖市场的管理，有益于促进买卖，但与此相对应的是买卖当事人得以豁免的不可预见部分的本钱会因此而转给登记机关负担。
其实，假如换一个角度看，买卖的安全与便捷本来就是一对矛盾，过度看重安全势必影响便捷，反之过度看重便捷也势必影响安全。因此，两者非常难两全，只能在鼓励买卖≈看重便捷和限制买卖≈看重安全这两个约等式之间作立法政策的选择。况且凡是买卖必有风险，正如商谚所云"风险越大回报越高（High risk High return）"。但这种风险是应该由买卖人负担，还是由买卖社会的管理人||国家承担；特别是国家承担的风险与国家所能得到的利益之间的比率将应该成为立法政策选择的主要参数。从这一点上看基本上可以说，登记对抗主义，尤其是美国的权原保险规范是由买卖人承担买卖风险；而以德国为代表的登记生效主义是由国家承担买卖风险。
（四）社会本钱角度的考察
赋予不动产登记以公信力的基础是公示规范的健全，换言之，登记生效与登记对抗之间对登记规范的健全程度，尤其是对负责登记的行政官员的权限与与权限相符合的常识业务水平的需要理应有所不同。
关于这一点，需要以中国的近况为基础从以下两个层面分析。
第一，在实行市场经济的国家，从事与国家利益关系密切的行业都需要通过国家认定的资格考试。诸如法官、律师、会计师等。另以上述各国的各种法定资格为例，无论是德国的登记官，日本的司法书士，包含美国的各种与不动产买卖有关的职员，他们的水平、权限与社会地位之所以可以得到社会的承认，盖来自于我们的努力得到国家级资格考试的承认。因此在这类国家的人才机制的基础是个人奋斗，而整个社会在为公民提供平等的受教育的机会以外，并不会为某项专门人才的培养投入更多的社会本钱。但，由于这种资格可以体现个人的生活价值和身份，所以完全依据我们的意志，通过我们的努力并得到国家的认定而获得这类资格的人一般对我们的身份都很珍惜。
第二，而相比之下，中国现在尽管有国家土地管理局1996年公布，1999年开始推行的《关于推行土地登记持证上岗规范的公告》，但应该实事求是地承认通过培训持证上岗、在中国各级土地登记机关的负责不动产登记的公务员的常识业务的总体水平，不只现在不及上述三国，而且要想达到足以赋予登记以公信力对特定人才需要的水平，恐怕需要一个相当长的历史时期。
有鉴于登记生效主义的根本在于登记许可主义，故此从审察到许可的过程需要靠可以完全对许可结果负责的高素质人才来完成。但大家都知道，在地域辽阔的中国，现在司法职员的素质尚有待提升，由此便非常难想象这种准法官的登记官员能在短期内从数目和水平上得到提升。诚然，用国内传统的由国家培养解决登记官员的问题是自然不失为一个选择，但这种做法与国内现行的法官律师与会计师等考试规范的基本理念相悖，更值得注意的是这种社会本钱投入的成效。而且，假如资格和身份的获得与我们的意志和努力等原因无缘，而是由国家培养或指定的话，就非常可能产生负面用途，甚至成为形成腐败的根本缘由之一。
（五）登记规范的意义所在
假如将这个问题返回到原点上考虑，好像更应该将它看作是买卖的迅捷与安全之间的风险与防止风险所需社会本钱到底应该由哪个承担的问题。从这个角度看，还应该将不动产登记与其他登记规范之间的关系进行考察，以明确登记的意义所在。
在公司法的登记规范上也存在登记的许可主义（真实）与准则（形式）主义之间的选择，而现在世界上的主要时尚是抛弃许可主义而转向准则主义。
在法人和社团的登记规范上也存在许可主义与准则主义之间的选择，即使用以许可主义为基础以准则主义为例外，还是使用以准则主义为基础以许可主义为例外。在这个问题上当今的时尚也是后者[39]。
这类规范设计的基本原理就是：要想享受一定量的保护，就要根据肯定程序履行登记；真实的登记受法律保护，虚伪的登记负法律责任；对不真实登记的事实，既能够用行政方法，如以罚款等方法处置，也可以用民事方法令其吞下自己种下的全部苦果。
（六）小结||规范模式的选择
纵览上述几种不尽相同的规范，第一应该看到，当今世界上保障不动产买卖安全的机制，并不是只有登记生效主义可供选择；第二，应该看到这类不同势必致使规范的完善所需社会本钱的不同，特别是人才的拥有所需的本钱，将会因社会规范等原因的不同出现非常大的差别。现在中国最大的不动产登记机关归口于有国土资源部和建设部，两者大有各行其事，分庭抗礼之势，[40]假如将农地、林地、水资源、草原等作为不动产登记纳入其中考虑，"分庭抗礼"的问题更是剪不清理还乱。在这种状况下，非常难想象在短期内健全统一的登记规范[41]。因此，就中国的近况而言，健全基本的公示规范本身尚待时日，要达到赋予公信力的程度更是不可预期的追求。由于这里不只需要行政机关之间的权力分配方面的协调，更关键的是存在人才资源的问题。因此，假如从社会本钱的投入与社会成效之间的关系等方面看，非常难承认登记生效主义是中国物权法立法的明智选择。
从这个角度看，人大法工委草案中最新一稿||委员长会议审议稿能在不动产物权变动规范中很多引进物权对抗要件的规范设计，无疑是一种明智之选。
依据人大法工委最新草案的规范设计理念，结合笔者近年来的研究现将一些不尽成熟的想法陈述如下，以供学界前辈、同仁、后学批评指正。
笔者的基本设想是：基于中国现在的近况，不动产变动规范应该做区别设计。区别设计需要考虑两方面的要点：一是从标的物的角度考虑可作买卖的频率的高低与可能的大小；二是从法主体的角度考虑社会成员的构成及其相互间关系的疏密程度。区别设计的具体设想如下。
第一，在社会成员关系生疏，不动产标的物可作买卖的频率极高且不动产登记规范相对健全的北京、上海等"超级大城市"，使用登记生效主义甚至可以考虑将物权变动的无因性纳入其中；
第二，在社会成员关系生疏，不动产标的物可作买卖的频率并不高且不动产登记规范不太健全的一般城市，使用初始登记为生效主义，而初始登记后的变更移转等使用登记对抗主义；
第三，在社会成员关系密切的熟人社会（农村），全方位使用登记对抗主义，同时还应该在登记以外承认当地习惯法中的不动产公示方法和证人用途，以此为认定能否作为不动产物权予以保护的依据；
第四，在城市中全方位建设不动产公证规范；
第五，需要最大程度地减少不动产登记的怎么收费，以使目前的行政权力再分配降低阻力，同时可以通过减轻权利人的登记负担促进其登记的积极性。
6、 具体规范设计的考虑之三||担保物权规范
关于物权法中到底应该纳入什么担保规范是学界与学界与立法机关之间争论的主要问题之一。围绕这个问题基本上有两种看法，一种是将如今世界上一流的、比较成熟的担保规范尽量多地纳入物权法立法；另一种是物权法不应该吸收担保规范，应该继续保留现行担保法单独立法模式。两个学者起草的物权法草案即体现了第一种看法。
担保规范主要用途在于为生产金融和生活金融提供信用，它是随着着市场经济出现、健全、进步、进化的法律规范，因此它只有同市场经济的进步相适应时才会正常和充分地发挥源于己应有些用途。由于，与担保有关的法律，是以金融为媒介，适应金融买卖中不断出现的新需要而不断变动的法律规范。[42]
担保规范一般可分为人的担保与物的担保。在潘德克吞体系中，人的担保作为"保证"规定在债法之中，而物的担保则作为担保物权规定物权法之中。就担保物权而言，在实定法中有规定的规范称之为"典型担保"，而无规定者称之为"非典型担保"。
在担保规范中，由于物的担保比人的担保更为确实靠谱，所以前者的借助率较高，这一点自不待言。但典型担保虽然比非典型担保更为确实靠谱，但大家却对后者情有独钟，也正是由于这样，新型的担保形式长期以来在社会上不断出现。这类新型的担保形式基本都是来源于以商业习惯为基础而形成的非典型担保。
所谓非典型担保并不是是存在于社会每个角落的所有些担保种类，而是经过肯定程序得到法律（或判例）承认，在某种程度上已经规范化而在实定法中没有的、在典型担保以外颇具代表性的担保形式。对于这类所谓的非典型担保规范怎么样在理论上统一把握，日本学者之间有很多研究。[43]但更需要解决的是在立法中怎么样给非典型担保定位。关于这一点，好像需要考虑两方面的问题。一是典型担保与非典型担保之间的差异；二是从习惯到习惯法，进而到实定法的过程应该采取什么样的步骤。
第一，典型担保与非典型担保之间的差异在于，一是典型担保依据实定法成立，而非典型担保是依据判例承认的习惯成立；二是典型担保从成立到消灭有严格而复杂的程序，而非典型担保相比之下其程序比较方便；三是典型担保因程序严格，故而需要比非典型担保更多的时间和成本。正是因为非典型担保比起典型担保更有省时和省钱的魔力，才有在社会中存活乃至在市场经济中大显身手的可能。由此也可以看出，在市场经济进步的过程中，只有典型担保是绝对不够的。
第二，既然非典型担保在市场经济中可以大显身手，那样，根据中国改革开放未来的立法精神，不就应该"成熟一个拟定一个"，通过立法将这类非典型担保变为典型担保吗？然而，问题并不是这样简单。第一，假如非典型担保变成了典型担保，上述非典型担保的魔力将荡然无存；第二，一种习惯要上升到实定法中的法律规范，既需要长期实践，还需要理论上的整理论证，更需要在此基础上测算它的生命力（从法的稳定性考虑）。
第三，非典型担保形式大都比典型担保形式相对复杂。仅以让渡担保为例，日本民法学界长期以来对让渡担保规范有深入细致的研究。关于让渡担保的法律性质有信托行为论、关联所有权论等；关于让渡担保的形式有强度让与担保与弱度让与担保、外部移转与内外部同时移转、让渡担保与卖渡担保、让渡质与让渡抵押、卖渡质与卖渡抵押、权利移转型担保、非占有和付私人之间可实行担保权特约的担保等等。[44]笔者没专门研究过让渡担保，但从让渡担保规范可以让日本民法学者这样煞费苦心地进行研究恰好说明将非典型担保纳入典型担保，乃至将习惯法融入近代民法体系的困难程度。在日本，让渡担保的对象主如果不动产，而德国的让渡担保却仅限于动产。从这里也可以看出，由于日本的让渡担保的基本规范是来自于习惯法，所以它同西方近代法上的担保物权定义之间存在很多龃龉。正是由于这种缘由，让与担保规范作为近代法体系中的担保物权规范成立在理论上有很多需要解决的问题。特别是它与交易、交易预约、买回、再交易预约等规范之间具备类似的性质，因此与以登记和出货为首要条件的近代法上的担保物权之间存在着很难逾越的隔阂，[45]假如从立法的体系性考量，甚至应该说让渡担保不可以作为担保物权成立。
又次，非典型担保的复杂性标示着创建规范的人的水准，同时还需要运用它的人也需要拥有肯定的水准。从这层意义上说，在实定法中纳入什么样担保规范还要考虑社会的承受力，即金融机构的现有水准和登记机关现有些水准。假如不考虑现实社会的存在，不需要说以实定法规定典型担保规范，就是作为非典型担保承认其存在都是有非常大风险的。日本以往的反面经验是，在金融范围与登记实务不尽成熟和完备的年代，让渡担保和假登记担保等非典型担保曾总是被心怀叵测的人滥用[46]。
从日本的非典型担保的立法化过程可以了解地看出，非典型担保的立法（根抵押权立法〈1971年〉和假登记担保立法〈1978年〉）无一不是经过了漫长的实践阶段。对于这个漫长的实践阶段，笔者觉得应该将它理解为：从部分性地区性承认到整体性广域性||最高裁判所的承认过程，而且还应该看到同处一个过程的其他非典型担保（如，让渡担保和所有权保留担保等）到今天并没被上升为实定法规范。因此，对于一种习惯作为法律予以承认，好像不应该采取所谓一步到位的做法，而是应该通过部分承认、整体承认、实定法上的规范化如此一种步骤完成。
7、 具体规范设计的考虑之四||中国农村土地财产权与"承包权"
如前所述，各草案在关于将现行的农村土地承包规范作为用益物权设计上具备共识，而且各草案好像都将怎么样将现行的承包制改造为物权权利作为农村土地财产权问题的重点。
关于中国农村土地财产权在民法规范中的定位，笔者基于长期研究近期发表了一篇拙文，比较全方位地陈述了自己对这一问题的基本想法[47]。在此仅就人大法工委的三个草案在所有权部分关于农地承包权的规定进行比较，提源于己的怎么看。
"征求建议稿"第5条第三款规定："承包经营的农民根据法律享有对土地的用益物权。"修订稿第57条规定："农民集体所有些土地等，应当依法实行承包经营。"委员长会议审议稿第57条规定："农民集体所有些土地等，应当根据法律规定实行承包经营。"
从文理剖析，"征求建议稿"规定的是，将日常已经发生的承包经营依法享有权利的性质界定为"用益物权"；修订稿规定的是，农民集体所有些土地需要实行承包经营；委员长会议审议稿规定可以做两种讲解，一是同修订稿同义，二是实行承包制需要依法律运作。从草案形成的前后关系与文字表述之间的差异看，前一种讲解欠缺说服力，但后一种讲解从文理上又略有牵强。
上述三种规定之中，以"征求建议稿"第55条第3款的规定和委员长会议审议稿规定的后一种讲解为应有些选择，而修订稿的表述问题最大。假如根据上述讲解界定农村集体所有土地财产权，只能重蹈人民公社年代"一刀切"覆辙，最后结果是妨碍农村经济的进步。
现在存在的各草案都达到了一个共识，即农村土地的承包经营制作为用益物权界定。依此法理即可以讲解为：农村集体所有土地可以依据其所有权设定用益物权。既然依据所有权可以设定用益物权，自然应该承认在用益物权以外设定其他形式的经营性权利。今天需要清醒地认识到，此次物权法立法应该在私法范围从根本上解决农村土地集体所有权长期虚化的问题，而解决问题的重点就是赋予集体所有权实质性权能，其最现实的问题就是承认基于所有权的经营自主权。立法者需要看到，在今天中国广大农村的现实社会中，并不是只有一种承包制的形式存在。关于这一点，社会学者、经济学者有很多基于实地调查的研究成就发表，法学范围尽管在成就的数目上不如前两个范围，但也有有关的研究。因此，这种形式的规定不只不可以起到能够帮助解决农村土地财产权虚化问题有哪些用途，而且完全脱离了社会的现实存在。这种规定的颁布与上述三个草案在农村土地财产权问题上没可以超越2002年《农村土地承包法》的背景恐怕就是来自于同出人大法工委的《农村土地承包法》不可以在短期内被自己否定这一缘由。物权法立法中解决这一问题的重点在于明确界定集体所有权的性质并赋予其具体的权能，同时明确界定农地承包关系中的各种权利关系（包含家庭承包主体与集体经济组织之间的财产关系和家庭成员之间的财产关系）[48]。
[1] 修正案将宪法第11条中"在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。""国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济。""国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和进步。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。"修改为："在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的要紧组成部分。"
[2] 参见：梁慧星主编《中国物权法草案建议稿》社会科学文献出版社2000年版。
[3] 参见：王利明主编《中国物权法草案建议稿及说明》中国法制出版社2001年版。
[4] 需要说明的是，笔者在中日民商法第三届大会（2004年6月于复旦大学）上所做的报告中只就两个学者草案和"征求建议稿"与2002年的民法典草案物权编之间进行了比较，之后在人民大学召开的中国民法学年会上得到第2004年8月的草案，后来又从参会专家处得到同年十月的草案，鉴于该文脱稿时间，将这两个稿子的内容也括入其中。
[5] 参见：梁慧星"物权法草案的几个问题||在清华大学的讲演"载中国法学网http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp?id=3391。
[6] 《中国民法典草案》物权编与"征求建议稿"之间主要差异有两点，一是民法典草案删去了"征求建议稿"第三条沿用宪法规定的宣誓性条文；二是删去了有关打猎权和驯养权等特许物权的条文。
[7] 比如该草案第23条规定："设定、移转不动产物权的，受叫人自登记完成时获得该物权。"第24条规定："变更不动产物权的，应当办理变更登记。未经登记，不能对抗第三人。"假如设定和移转使用生效要件，那样，变更又要对抗哪种权利人呢？两者的权利内容界限又在什么地方划定？
[8] 日本民法典第176条（物权的设定及移转的意思主义）规定："物权的设定及移转，仅因当事人的意思表示而发生效力。"同法第177条（不动产物权的对抗要件）规定："关于不动产物权的获得丧失及变更，非依登记法所定进行登记，不能以之对抗第三人。"关于在这两条的讲解，与讲解中出现的争论乃至混乱可参见：铃木禄弥著，渠涛译《物权的变动与对抗》社会科学文献出版社1999年版。
[9] 参见：[古罗马]盖尤斯著，黄风译《法学阶梯》中国政法大学出版社1996年版，第82页。
[10] 奥地利民法典第307条规定的大意为：不考虑特定人是不是存在为首要条件，人对物上的专用权利为物上的物权；就某物而言，直接基于法律或有拘束力的行为产生的、只针对特定人的权利为人上的物权（到今天奥地利民法典还没中文译本，此条文的翻译依据本人对清华大学王洪亮博士介绍原版法典条文的理解，如发生错译，由本人负责）。
[11] 所谓日本旧民法典是指，在现行民法典之前由法国学者博瓦索纳德主持起草的民法典，后因发生"民法论争"而未能如期推行。关于这段历史可参见拙著"日本民法编纂和学说继受的历史"网站收录于渠涛著《民法理论与规范比较研究》中国政法大学出版社2004年版，第160页以下。
[12] 如有学者觉得："假如立法特别是物权法如此专业的立法连一个在街道上卖菜的老大娘都能了解的话，那样，大家办那样多的大学法学院做什么？大家的大学花费那样大的气力培养法学本科生、硕士生、博士生做什么？那样大家还要那样多法官、律师、政府员工做什么？最重要的问题是，假如依据一个非专业职员甚至是文化水平都不高的人的认知能力来拟定物权法如此高度专业性的法律时，将来法律的可操作性一定是非常低的。如此的话，立法水平实在叫人担心。"引自：孙宪忠"物权法策略有待改进"载中国法学网（孙宪忠文集http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp?id=11379）。
[13] 关于日本民法的现代语化可参见：[日]NBL别册No.99,2005年2月。另参见：近江幸治著《新しい民法全条文》（三省堂，2005年1月）。
[14] 不争的事实是，地处东北亚的中韩日三国在古时候法律规范上以中国的影响为最强，在近代以率先吸收西办法律的日本法的影响为最强。关于近代以来的东亚法系的形成可参见：申政武"东亚近代民法群形成与伪满洲国的民法典"载《中日民商法研究》第二卷，法律出版社2004年版，第28页以下。
[15] 关于地区性法学交流与地区性法律规范趋同问题，请参见将于最近出版的《中日民商法研究》第四卷所载"中日韩三国民法规范趋同道路探索"国际研讨会上的各篇论文。
[16] 比如，梁慧星先生在清华大学就物权法立法所做讲演中提到：人民法院报将收缴"摩的"全部销毁作为头版新闻，并一定这种做法的正当性和"有效性"是十分可笑的。参见：梁慧星"物权法草案的几个问题||在清华大学的讲演"（前揭）。
[17] 参见：[日]冈松参太郎著《注解民法理由书》（中卷物权编）12页（有斐阁，1898年）；[日]梅谦次郎著《民法要义（卷之二）物权编》第4页（明法堂，1897年）。值得一提的是，现只实行于国内台湾区域的中华民国民法第757条（物权法定主义）的立法理由沿用了日本的这条理由。
[18]参见： [日] 星野英一编集代表《民法讲坛（2）物权（1）》第2页（有斐阁，1984年，中尾英俊笔"物权法定主义"）；[日]松坂佐一著《民法提要 物权法（第四版·增订）》第13页（有斐阁，1991年）；[日]舟桥谆一·德本镇编集《新版·释民法（6）》第208页（有斐阁，2001年，德本镇笔）； [日]近江幸治著《民法讲义Ⅱ物权法（第2版）》第6页（成文堂，2004年）；[日]北川善太郎著《民法讲要Ⅱ物权》第13页（有斐阁，1993年）。史尚宽《物权法论》私版1957年，第11页。谢在全著《民法物权论》（上册）三民书局1995年修订版，第42页。
[19] 参见：孙宪忠著《德国当代物权法》法律出版社1997版，第79页；李开国著《民法基本问题研究》法律出版社1997版，第267页；王利明著《物权法论》中国政法大学出版社1998版，88|90页。
[20] 引自：[日]星野英一著《民法概论》第12页（良书普及会，1983年）。
[21] 参见：苏永钦"物权法定主义的再考虑||从民事财产法的进步与经济看法剖析"网站收录于台湾政治大学法律研究所编《法学研究第七辑 民法论文选集》第1页以下（1991年），转引自：王泽鉴著《民法物权第1册 通则·所有权》三民书局1996年版，第35页，注解1。
[22] 引自：尹田著《物权法理论评析与考虑》中国人民大学出版社2004年版，第112页。
[23] 参见：星野英一编集代表《民法讲坛（2）物权（1）》第2页（有斐阁，1984年）（中尾英俊执笔"物权法定主义"）。
[24] 译引自：[日]我妻荣·川岛武宜共著《中华民国民法 物权（上）》第34页（中华民国法制研究会，1931年）。
[25]参见：王泰升"台湾战后初期的政权转替与法律体系的承接（1945年|1949年）"载《台大法学论丛》第29卷1期19|21页。转引自：谢在全、蔡明城、陈荣传、吴光明、戴东雄、郭振恭、陈惠馨、林秀雄、吴煜宗合著《民法七十年之回顾与展望纪念论文集（三）物权·亲属编》元照出版社2000年版，第52页注解5（蔡明城执笔"民法物权编的进步与展望"）。
[26] 参见：[日]我妻荣著《民法讲义Ⅱ物权法》第23页（岩波书店，1952年）；[日]末弘严太郎著《物权法（上卷）第39页（有斐阁，1956年）；[日]舟桥谆一著《（法学全集）物权法》第16页（有斐阁，1960年）；[日]川岛武宜著《民法Ⅰ总则·物权》第97页（有斐阁，1960年）；[日]铃木禄弥著《物权法讲义》（第四版）第63页以下（创文社，1996年）。此段总结性文字译引自：[日]舟桥谆一·德本镇编集《新版·释民法（6）》第208页（有斐阁，2001年，德本镇执笔）。
[27] 参见：王泽鉴"'台湾现行法民法'与市场经济"载《法学研究》1993年第2期第63页以下，另网站收录于同著《民法学说与判例研究》中国政法大学出版社1998年版，第11页；另参见：同著《民法物权第一册通则·所有权》私版1996年版，第36页。
[28] 参见：拙文"中国土地规范的近况与展望"网站收录于渠涛著《民法理论与规范比较研究》中国政法大学出版社2004年版，第394页以下；另参见拙文"关于不动产证券化的考察"网站收录于同上拙著第502页以下。
[29] 参见：史尚宽著《物权法论》私版1957年，第12页。
[30] 参见：民国时期最高法院1941年上字第2040号判决。转引自：王泽鉴著《民法物权第一册 通则·所有权》三民书局1996年版，第37页。
[31] 参见：郑玉波著《民法物权》三民出版社1963年版，第16页。
[32] 参见：拙文"不动产物权变动规范研究与中国的选择"载《法学研究》1999年第5期。
[33] 但，遗憾的是笔者人微言轻，这一倡导到今天在国内民法学界基本没遭到看重，甚至近期开始倡导物权变动规范应该使用登记对抗要件的学者仿佛也不了解过去有这篇论文存在。
[34] 在日本像司法书士的国家级资格还有"行政书士"，"税理士"等。他们的主要工作是起草法律文件等非诉讼性的法律事务代理。
[35]笔者在日本名城大学法学部任教期间，曾就日本不动产买卖实务中的二重交易问题请教过在同一学部任客员教授的司法书士八神先生。这段话就是当时八神圣先生依据我们的经验，解答笔者提问中的一部分。
[36] 日本明治维新将来效仿西方国家实行三权分立，在二战前基本上是学习德国将登记归于司法系统，二战后改归于行政系统，但，为了规范的延续只能将原有司法系统的登记官转到行政体统，而日本的行政系统的薪资远不如司法系统，为了不使登记官因国家规范的变化而非因我们的意愿移转归属而致使收入大幅度减少这一不公平的现象发生，便使用了由司法系统向行政系统派遣的形式。
[37] 参见：孙宪忠著《德国当代物权法》法律出版社1997年版，第158页。
[38] 关于美国的规范参见拙文"不动产物权变动规范研究与中国的选择"（前揭）。
[39] 本人关于法人和社团的基本想法请参见：拙文"中国社会团体法律环境与民法法人规范立法||法人规范论序说"网站收录于拙著《民法理论与规范比较研究》中国政法大学出版社2004年版，第293页以下。
[40] 参见：孙宪忠"土地登记的法理和登记机关的选择"载《中国土地科学》1998年2期。
[41] 北京过去一度将土地登记和建筑物登记合并，但目前又分开。事实上，登记机关的统一涉及到行政权力和利益的再分配。
[42] 参见：[日]高木多喜男著《担保物权法》前言部分（有斐閣，1989年）。
[43] 参见：［日］近江幸治著《担保规范の研究||权利移转型担保研究序说》（成文堂1989年）；［日］田高宽贵著《担保法体系新展开||让渡担保中心》（劲草书房，1996年）等等。
[44] 参见：［日］近江幸治著《担保法规范の研究――权利移转型担保研究序说》（成文堂，1989年）。另参见：［日］高木多喜男著《担保物权法》283页以下（前掲）；［日］田高宽贵著《担保法体系の新たな展开――让渡担保を中心として》（劲草书房，1996年）。
[45] 参见：［日］近江幸治著《担保法规范の研究――权利移转型担保研究序说》第22页以下（前揭）。
[46] 关于这一点，引自本人于2002年1月15日在日本早稻田大学召开的"中国物权法起草及民法典拟定"研讨会上发表以"习惯法在中国物权法立法中应有些地方"为题做报告时，近江幸治教授（早稻田大学）对报告的评论。
[47] 参见：拙文"中国土地财产权民法规范论"网站收录于拙著《民法理论与规范比较研究》（前揭）第357页以下。
[48] 关于这个问题请详见：拙文"中国土地财产权民法规范论"网站收录于拙著《民法理论与规范比较研究》（前揭）第357页以下。
